Implementacja dyrektywy II szansy – czyli o czym zapomniał ustawodawca zmieniając prawo restrukturyzacyjne

Zgodnie z zapowiedzią z poprzedniego wpisu, w którym wskazywałem na kluczowe zmiany dokonane w prawie restrukturyzacyjnym w wyniku implementacji do krajowego porządku prawnego tzw. Dyrektywy II szansy[i] nadeszła pora na wskazanie dwóch istotnych przepisów dyrektywy, które – z nieuzasadnionych przyczyn nie zostały wprowadzone do krajowego porządku prawnego w sposób zupełny.

Przechodząc do rzeczy:

Brak zapewnienia dłużnikom dostatecznych narzędzi wczesnego ostrzegania

Państwa członkowskie zobligowane zostały do ustanowienia jednego lub większej liczby narzędzi wczesnego ostrzegania, które działałyby w sposób jasny i przejrzysty, które pozwalałyby wykryć ryzyko zaistnienia niewypłacalności organizacji. Czy tak się stało? Tak, ale w sposób niewystarczający.

Od kilku już lat funkcjonuje system autodiagnozy sytuacji przedsiębiorstwa dostępny online na stronie Państwowej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (https://swo-autodiagnoza.parp.gov.pl/), który to jednak formularz wymaga wprowadzenia danych, które nie zawsze są dostępne „od ręki” – szczególnie dla mikroprzedsiębiorców. Co więcej, wynik analizy przeprowadzonej przez system jest bardzo skąpy i sprowadza się wyłącznie do hasłowego wskazania, w jakiej kategorii ryzyka zagrożenia niewypłacalnością dla danego obszaru znajduje się przedsiębiorca.

Niewątpliwie możliwość skorzystania z powyższej autodiagnozy należy ocenić pozytywnie, niemniej uznać należy, że nie zastąpi ona możliwości bezpośredniej konsultacji z prawnikiem lub doradcą restrukturyzacyjnym, która nie tylko pozwoli dokonać wstępnej oceny konieczności podjęcia działań restrukturyzacyjnych, ale także umożliwi wskazanie, chociażby wstępnych kierunków dalszych działań (często do podjęcia niezwłocznie). Oczywiście organizacja tychże konsultacji mogłaby przyjąć różne formy – począwszy od dyżurów stacjonarnych/online pełnionych przez specjalistów, a organizowanych przez stosowne podmioty publiczne lub podmioty prywatne, którym odpłatnie delegowano pełnienie tych zadań. Kwestia ta pozostaje otwarta, niemniej celem zapewnienia podstawowego doradztwa prewencyjnego, które faktycznie mogłoby odnosić realny skutek niezbędny w moim odczuciu pozostaje element bezpośredniej konsultacji.

Obowiązek organów zarządczych do podjęcia działań wyprzedzających w razie ryzyka niewypłacalności

Jeden z przepisów Dyrektywy II szansy (art. 19) wprost wskazuje, iż w sytuacji prawdopodobieństwa niewypłacalności organizacji konieczne jest, aby działania zarządcze podejmowane przez kadrę menedżerską uwzględniały potrzebę podjęcia kroków w celu uniknięcia niewypłacalności oraz potrzebę unikania działań, które celowo lub w wyniku rażącego zaniedbania zagrażają rentowności przedsiębiorstwa.

Postulat ten nie znalazł jednak dostatecznie mocnego zakotwiczenia w polskim ustawodawstwie. Zauważyć należy, iż aktualnie obowiązujące przepisy – czy to ustawy restrukturyzacyjnej, czy też kodeksu spółek handlowych nie nakładają wprost na wspólników oraz organy spółek handlowych obowiązku podjęcia sformalizowanych działań prewencyjnych zmierzających do uniknięcia bankructwa w sytuacji, gdy niewypłacalność podmiotu zaczyna pojawiać się na horyzoncie.

Z całą pewnością kodeksowy obowiązek do zwołania zgromadzenia wspólników/ walnego zgromadzenia akcjonariuszy celem powzięcia uchwały w przedmiocie dalszego istnienia spółki w sytuacji odnotowania przez spółki kapitałowe straty na określonym poziomie nie może zostać uznany za należytą implementację. Podobnie istnienie w kodeksie karnym przepisów sankcyjnych wobec działań członków organów dłużników, które to działania zmierzają do ucieczki z majątkiem, wybiórczego zaspokajania wierzycieli lub innego utrudniania ich zaspokojenia nie mogą zostać uznane za czyniące zadość obowiązkowi wprowadzenia omawianej regulacji do polskiego prawa.

Jedną z możliwych do rozważenia implementacji mógłby stanowić przepis kodeksu spółek handlowych, który obligowałby do podjęcia przez organy zarządcze działań prewencyjnych lub zaradczych na wczesnym etapie od wykrycia zagrożenia niewypłacalnością, a obejmujących m.in. sporządzenie i wdrożenie planu naprawczego przedkładanego i akceptowanego przez organ stanowiący spółki.  Rozsądnym wydaje się także postulat, aby aktualnie istniejące przepisy kodeksu spółek handlowych obligujące do zwołania zgromadzenia wspólników/ walnego zgromadzenia akcjonariuszy celem podjęcia uchwały odnośnie do dalszego istnienia spółki zostały uzupełnione o wyżej proponowany obowiązek dot. sporządzenia i wdrożenia planu naprawczego.

Kolejnym potencjalnym rozwiązaniem jawi się także wprowadzenie obowiązkowego ,,testu’’ wypłacalności przeprowadzanego kwartalnie przez organ zarządzający, celem potwierdzenia zdolności podmiotu do obsługi swoich bieżących zobowiązań.

Powyższe działania w obrocie korporacyjnym są wprawdzie stosowane jako dobre praktyki przez część podmiotów, ale nadal nie są powszechne – szczególnie jeżeli chodzi o mniejszych graczy na lokalnym rynku. Wydaje się, że ich formalne usankcjonowanie mogłoby przyczynić się do zwiększenia szans na utrzymanie niektórych podmiotów w bieżącym obrocie.

Podsumowanie

Podsumowując wątek implementacji Dyrektywy II szansy można pokusić się o stwierdzenie, że Polska dokonała implementacji zdecydowanie po terminie, chociaż w nie najgorszym stylu (pomijając m.in. przyjęty model mechanizmu cramdown, który oceniam negatywnie, czym wszak zdążyłem się już podzielić w poprzednim wpisie). Niestety stwierdzić zarazem należy, iż kilka rozwiązań, w tym opisane powyżej, nie zostało przekutych w przepisy krajowe. Szkoda.

[i] Dyrektywa parlamentu europejskiego i rady (UE) 2019/1023 z dnia 20 czerwca 2019 r. w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, umorzenia długów i zakazów prowadzenia działalności oraz w sprawie środków zwiększających skuteczność postępowań dotyczących restrukturyzacji, niewypłacalności i umorzenia długów, a także zmieniająca dyrektywę (UE) 2017/1132 (dyrektywa o restrukturyzacji i upadłości)