Opis przedmiotu zamówienia, a zasada uczciwej konkurencji w Prawie zamówień publicznych

Regulacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozostawiają dla zamawiających istotnej dowolności w interpretacji przepisów, w zakresie utworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Ustawa stanowi jasno: zakazane jest formułowanie takich wymagań, które mogłyby ograniczać konkurencję po stronie wykonawców. Każdy z zamawiających przygotowując dokumentację postępowania musi kierować się zasadą równego traktowania wykonawców, tym samym jest zobowiązany do takiego opisania przedmiotu zamówienia, którego celem nie jest wyeliminowanie konkretnych wykonawców, czy też wskazanie na konkretnego z nich. W związku z powyższym pojawiają się wątpliwości, gdzie leży granica pomiędzy dbaniem o swój interes i swoje potrzeby w ramach postępowania przez zamawiającego, a wykładnią i stosowaniem nałożonych przez prawodawcę zasad.

Zasada uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych

Jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest zasada uczciwej konkurencji. Zobowiązuje ona zamawiającego do takiego przygotowania dokumentów postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia, które nie mogą wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminują konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Powyższe nie oznacza jednak, że przepisy uniemożliwiają zamawiającemu skierowanie wymagań wyłącznie do podmiotów, które spełniają jego potrzeby, nawet jeśli określone przez niego warunki, ograniczą ilość potencjalnych wykonawców, którzy mogą przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem pamiętać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno służyć przede wszystkim zamawiającemu, który posiada interes w wyłonieniu wykonawców, którzy wykonają dla niego zadanie. Tym samym, interpretacja zasady uczciwej konkurencji nie może być przeprowadzona wąsko. Zamawiający ma prawo do ujęcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich elementów, które dla zamówienia są istotne, w celu ochrony swoich uzasadnionych interesów.

Jednocześnie prawodawca wskazuje, że przedmiot zamówienia, zgodnie z  art. 99 Pzp opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo, w tym samym artykule wskazano, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Ustawa jasno podkreśla ponadto, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Ochrona konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia

Prawodawca zwraca uwagę także na to, w jaki sposób może nastąpić naruszenie zasady uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia – w szczególności poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jednocześnie ustawodawca wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia nie może być zbyt wąski i ograniczający konkurencji, z drugiej zaś strony podkreśla, że to zamawiający ma interes w udzieleniu zamówienia i powinien kierować się swoimi potrzebami. Na kanwie analizy przepisów, pojawia się więc znaczące pytanie – czy zamawiający powinien tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby móc przyjąć ofertę niemalże każdego wykonawcy, czy też ma prawo określić indywidualnie zakres i istotne elementy przedmiotu zamówienia, tak aby uzyskać świadczenie, które jest mu niezbędne z punktu widzenia prowadzonej działalności, zawężając tym samym przedmiot zamówienia do jednego lub kilku produktów, oferowanych przez co najwyżej kilku wykonawców?

Odpowiedzi w tym zakresie udziela Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z 15 kwietnia 2024 r. sygn. akt  KIO 1051/24. Skład orzekający przypomniał, że to „Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co oznacza, iż to Zamawiający określa przedmiot zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes. Tym samym Zamawiający ma prawo określić zakres i istotne elementy przedmiotu zamówienia, tak aby uzyskać świadczenie, które jest mu niezbędne z punktu widzenia prowadzonej działalności, przy czym oczywistym jest, że każde określenie minimalnie wymaganych, czy też konkretnych parametrów nabywanego przedmiotu zamówienia, zawęża przedmiot zamówienia do jednego lub kilku produktów, oferowanych przez co najwyżej kilku, a często nawet jednego dystrybutora/dostawcę”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP  – wyrok z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17.

Jak się okazuje, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w tej kwestii ugruntowane. Wniosek zatem nasuwa się jeden – zamawiający ma prawo tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby odpowiadał jego potrzebom. Nie ma jednocześnie zakazu precyzowania wymagań, które w sposób proporcjonalny ograniczą ilość potencjalnych wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Działania zamawiającego nie mogą jednak pozostawać w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców – poprzez wskazanie cech, które są charakterystyczne dla świadczeń konkretnego wykonawcy. Jeśli już zamawiającemu zostanie postawiony zarzut działania niezgodnie z powyższymi zasadami (wy­star­cza­ją­ce jest udo­wod­nie­nie moż­li­wo­ści wy­stą­pie­nia ta­kie­go na­ru­sze­nia) – będzie musiał wykazać, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub że produkty innych wykonawców także wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak konieczność przestrzegania zasady uczciwej konkurencji wpływa na prawo zamawiającego?

Każdy sposób opisania przedmiotu zamówienia może ograniczać konkurencję, w mniejszym lub większym stopniu, preferując niektórych wykonawców i wykluczając innych. Jednak konieczność przestrzegania zasady uczciwej konkurencji nie pozbawia zamawiającego prawa do uwzględnienia swoich specyficznych potrzeb w opisie zamówienia. Zatem przy jego tworzeniu, zamawiający może kierować się nie tylko przestrzeganiem zawartych w ustawie zasad, ale przede wszystkim swoim interesem w udzieleniu zamówienia publicznego.