Notice: Trying to get property 'taxonomy' of non-object in /home/szip/ftp/domeny/kancelaria-szip.pl/wp-content/plugins/wordpress-seo/src/helpers/current-page-helper.php on line 474

Notice: Undefined property: WP_Error::$taxonomy in /home/szip/ftp/domeny/kancelaria-szip.pl/wp-content/plugins/wordpress-seo/src/presentations/indexable-term-archive-presentation.php on line 152

Notice: Undefined property: WP_Error::$taxonomy in /home/szip/ftp/domeny/kancelaria-szip.pl/wp-content/plugins/wordpress-seo/src/presentations/indexable-term-archive-presentation.php on line 211

Notice: Undefined property: WP_Error::$taxonomy in /home/szip/ftp/domeny/kancelaria-szip.pl/wp-content/plugins/wordpress-seo/src/builders/indexable-hierarchy-builder.php on line 326

Notice: Undefined property: WP_Error::$parent in /home/szip/ftp/domeny/kancelaria-szip.pl/wp-content/plugins/wordpress-seo/src/builders/indexable-hierarchy-builder.php on line 328

Umowa konsorcjum w Prawie zamówień publicznych

Za konsorcjum uważa się formę współpracy gospodarczej pomiędzy kilkoma podmiotami, którzy dążą do zrealizowania określonego wspólnego celu gospodarczego. Z instytucji konsorcjum najczęściej korzystają podmioty, które chcą przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie dużych i szczególnie ryzykownych przedsięwzięć – forma ta najczęściej spotykana jest w sektorze budowlanym. Podmioty należące do grupy konsorcjum realizują wówczas jednocześnie obowiązki wynikające z zawartej współpracy, jak i niezależnie inne, własne zadania. Do zawiązania konsorcjum dochodzi często między wykonawcami, którzy samodzielnie nie spełniają warunków określonych przez zamawiającego do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Decyzja o zawiązaniu konsorcjum

O udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą ubiegać się samodzielne lub zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp – wspólnie. Istotą konsorcjum jest współdziałanie przez podmioty wchodzące w jego skład w taki sposób, aby osiągnąć wspólny cel gospodarczy – przede wszystkim zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjanci decydują o wspólnym udziale w postępowaniu z zamiarem, aby razem realizować zamówienie. Wykonawcy podejmują decyzję o samodzielnym lub wspólnym ubieganiu się o zamówienie na etapie składania ofert, po którym zmiany w składzie konsorcjum są – co do zasady – niedopuszczalne[1]. Zasadą działania konsorcjum jest także reprezentowanie tej instytucji przez wybranego uczestnika konsorcjum – lidera konsorcjum, który zapewnia wszelką komunikację z zamawiającym.

Forma prawna współpracy

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie określają konkretnej formy prawnej na zawiązanie konsorcjum przez wykonawców – ustawodawca pozostawia wybór w tym zakresie zarówno podmiotom, które współpracują ze sobą na stałe, jak również tym, które planują zawiązać konsorcjum tylko na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia w jednostkowym przypadku. Ograniczenie tej swobody przez zamawiającego np. w dokumentach zamówieniowych, nie jest działaniem zgodnym z prawem. Ponadto zamawiający nie ma również prawa stawiać wymogów co do umowy konsorcjum, poza obowiązkiem jej złożenia przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza – podmioty zawierające porozumienie mogą samodzielnie zdecydować w jaki sposób ma to nastąpić[2]. Wszelkie ograniczenia tej dowolności przez zamawiającego należy uznać za niewywołujące skutków prawnych.  Choć instytucji konsorcjum i jej formy nie normują przepisy prawa, praktyka wskazuje jednak, że doraźnie utworzone grupy wykonawców (tj. na potrzeby ubiegania się o udzielenie konkretnego zamówienia) działają zwykle na podstawie umowy konsorcjum, z kolei podmioty współpracujące ze sobą stale przystępują do postępowania – w formie spółki cywilnej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że niezależnie od wybranej formy prawnej współpracy, w wyniku zawarcia umowy nie powstaje odrębny byt prawny – grupy wykonawców nie mają osobowości prawnej, wobec czego udzielenie zamówienia następuje wszystkim wykonawcom, którzy tworzą konsorcjum.

Swoboda przy zawieraniu umów

Zawarcie umowy konsorcjum możliwe jest na podstawie wynikającej z art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów, zgodnie z którą „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Warto wskazać, że na etapie postępowania, umowa taka może przybrać formę ustnego porozumienia (z zastrzeżeniem zachowania wymaganej formy pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy Pzp), a dopiero po udzieleniu zamówienia konsorcjum, może nastąpić zawarcie umowy w formie pisemnej.

Kiedy należy przedłożyć umowę

Postanowienia umowy konsorcjum kształtują sami wykonawcy, a zamawiający nie może – co do zasady – ingerować w jej treść. Wyjątek stanowi określenie przez zamawiającego szczególnych warunków realizacji zamówienia odnoszących się do wykonawców występujących wspólnie, na podstawie art. 58 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, wymóg zamawiającego co do przedstawienia umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie umowy konsorcjum przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia, dotyczy etapu realizacyjnego procedury – następuje po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wcześniejsze żądanie zamawiającego do przedłożenia umowy przez wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa, co potwierdza art. 59 ustawy Pzp.

Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jako wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia należy także każdorazowo traktować wspólników spółki cywilnej[3], która jest stosunkiem prawnym powstałym w wyniku zawarcia umowy przez wspólników, na podstawie której strony zobowiązują się osiągnąć wspólny cel gospodarczy przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (o czym szczegółowo traktują art. 860 i nast. Kodeksu cywilnego).

Solidarna odpowiedzialność wykonawców. Czy zawsze?

W przypadku uznania oferty wykonawców wchodzących w skład konsorcjum za najkorzystniejszą, wszyscy współdziałający wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z treścią art. 445 ust. 1 ustawy Pzp. Na tej podstawie zamawiający ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od tego spośród wykonawców, od którego istnieje największe prawdopodobieństwo jego uzyskania. Należy jednocześnie wskazać, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wynikająca w tym przypadku z ustawy ma charakter bezwzględny – próba jej wyłączenia w treści umowy konsorcjum może zostać uznana za nieważną.  Wyjątkiem od tej zasady, stosownie do treści art. 445 ust. 2 Pzp, jest udzielenie zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, które dotyczy zakupu innowacyjnego przedmiotu zamówienia – wówczas wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust 1 Pzp, nie ponoszą solidarnej odpowiedzialności[4].

Choć „konsorcjum” nie posiada definicji legalnej w przepisach Pzp, rola konsorcjów szczególnie w zamówieniach publicznych jest istotna – wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia pozytywnie wpływa bowiem na konkurencyjność w zamówieniach publicznych. Uczestnicy konsorcjum wspólnie ponoszą ryzyko i odpowiedzialność za realizację danego przedsięwzięcia. Jednak ocena, czy w danym przypadku warto skorzystać z instytucji konsorcjum, czy ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie, zależy przede wszystkim od potencjału danego wykonawcy – zarówno dotyczącego zasobów ludzkich, jak i technicznych, które wpłyną na skuteczne zrealizowanie udzielonego zamówienia.

 

 

 

[1]    W tej kwestii wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 24 maja 2016 r. (sygn. akt C-396/14), zgodnie z którego stanowiskiem: „(…) wymóg, by wykonawcy wybrani w ramach preselekcji oraz wykonawcy, którzy składają oferty, byli prawnie i materialnie tożsami, może zostać złagodzony w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, czego wymaga art. 54 ust. 3 dyrektywy 2004/17. (…)”
[2]    Wyrok KIO z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt 695/17
[3]    Zgodnie z wyrokiem KIO z 28 kwietnia 2017 r. (sygn. akt 695/17): „Przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie p.z.p. należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”.
[4]    W tym przypadku podmioty wchodzące w skład konsorcjum ponoszą odpowiedzialność za wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do części, którą wykonują zgodnie z zawartą między nimi umową.

Nowelizacja Pzp w zakresie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

7 października 2022 r. Sejm przyjął ustawę o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (dalej jako: specustawa, ustawa zmieniająca). Ustawa zmienia ponad 40 ustaw, w tym ustawę z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wprowadzając szczególne rozwiązania w zakresie waloryzacji wynagrodzeń wykonawców oraz nakładając na zamawiających obowiązek wprowadzania do umów na roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ustawa wprowadza także, niezależną od Prawa zamówień publicznych, podstawę prawną zmian umów w sprawie zamówienia publicznego będących w trakcie realizacji.

 

Wymogi przy zawieraniu umów

Na podstawie art. 44 ust. 1 specustawy, zmianie uległa treść art. 439 ust. 1 Pzp, który w nowym brzmieniu stanowi, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Nowe przepisy ustawy zmieniającej wskazują także na obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w każdej umowie zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, której czas realizacji będzie dłuższy niż 6 miesięcy. W tym miejscu należy wspomnieć, że zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 439 Pzp, obowiązek ten dotyczył tylko umów dłuższych niż 12 miesięcy, których przedmiotem były usługi bądź roboty budowlane.

Specustawa wprowadza również zmianę do treści art. 455 p.z.p. regulującego zmiany umów, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nową treść nadał art. 455 ust. 1 pkt 4 zgodnie z którym, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Nowe przepisy a umowa już zawarta

Nowe przepisy w tym wypadku dotyczą jednak umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. przed 10 listopada br.) Istnieje jednak wyjątek, na podstawie którego można zastosować wprowadzone rozwiązania także do umów zawartych wcześniej.

Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 1 ustawy zmieniającej, w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1)  zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2)  dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3)  zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4)  zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

  • zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
  • terminu wykonania umowy lub jej części albo czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
  • sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Waloryzacja wynagrodzeń w umowach

Zgodnie z art. 48 ust. 4 ustawy zmieniającej, sytuacja wymaga także uzgodnień między wykonawcą, a podwykonawcą w sprawie zmian łączącej ich umowy o podwykonawstwo, tak, aby warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie były dla niego mniej korzystne, niż warunki wykonania zmienionej umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 4.

Ustawodawca wprowadził też zasady podziału ryzyka związanego ze wzrostem cen towarów i usług oraz koniecznością waloryzacji wynagrodzeń. W art. 48 ust. 2 specustawy wskazał, iż w przypadku, gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 specustawy:

1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;

2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Zwolnienie z obowiązku stosowania przepisów Pzp

Podobnie jak w przypadku art. 48 specustawy, również regulacja art. 49 dotycząca zamówień publicznych, które obejmują dostawy towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) nie została włączona do ustawy Pzp i pozostała w treści ustawy zmieniającej.  Ustawa tymczasowo zwolniła z obowiązku stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych następujące jednostki:

  • jednostki samorządu terytorialnego i jednostki organizacyjne im podległe,
  • spółki,
  • spółdzielnie,
  • przedsiębiorstwa,
  • zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły.

Do towarów ujętych w Nomenklaturze Scalonej pod pozycją 2701 i 2704 należą:

  • węgiel,
  • brykiety, brykietki i podobne paliwa stałe wytwarzane z węgla,
  • koks i półkoks, z węgla, węgla brunatnego (lignitu) lub torfu, nawet aglomerowany,
  • węgiel retortowy.

Regulacja ma charakter epizodyczny, w związku z czym zawieszenie stosowania ustawy Pzp będzie obowiązywało w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy.

Ocena nowelizacji

Częściową zmianę przepisów ustawy Pzp przez wprowadzenie przepisów specustawy, należy ocenić pozytywnie. Wprowadzone regulacje pozwolą przede wszystkim na ograniczenie sporów pomiędzy stronami umów na tle waloryzacji wynagrodzeń wykonawców, a także wprowadzenie narzędzi do zmian umów w sprawie zamówień publicznych, które zminimalizują zmniejszanie się rentowności zamówienia. W związku z aktualną sytuacją gospodarczą, która wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówień publicznych, nowelizacja ustawy pozwoli przede wszystkim zapewnić ciągłość realizacji zamówień.

Udzielenie zamówienia w ramach instytucji „in-house” przez JST (cz. II)

Jak wskazano w poprzednim artykule [zobacz tu], jednostki samorządu terytorialnego posiadają wyspecjalizowane spółki komunalne, które często wykonują zadania użyteczności publicznej w ramach zamówień „in-house”. Mając faktyczną kontrolę nad spółką komunalną (posiadając na przykład w niej 100% udziałów), jednostka samorządu terytorialnego może wpływać na gospodarne wydatkowanie przez spółkę pieniędzy i sposób realizacji zamówienia.

Zastosowanie procedury „in-house” przez jednostki samorządu terytorialnego zależy od spełnienia przesłanek wynikających z ustawy. Jedną z najważniejszych jest spełnienie warunku, zgodnie z którym ponad 90% działalności kontrolowanej spółki musi dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez jednostkę samorządu terytorialnego, sprawującą kontrolę. Do obliczania wskazanego procentu działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

 

Kluczowy wyrok KIO

Znaczącym, w zakresie pojęcia „przychodu”, jest najnowszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2022 r.[1] W przedstawionym stanie faktycznym, stołeczni urzędnicy zaplanowali poza trybem konkurencyjnym (w trybie zamówienia „in-house”) zawarcie kontraktu z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania, która to spółka komunalna dotychczas rywalizowała z prywatnymi konkurentami na rynkowych zasadach. Od powyższego postępowania odwołanie do KIO wniosło aż 10 prywatnych przedsiębiorców, którzy stwierdzili, że takie udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, doprowadzi do monopolu na stołecznym rynku i tym samym sprzeciwia się zasadzie uczciwej konkurencji.

W wyroku KIO uznała, że zamawiający, decydując się na tryb „in-house”, zakłada korzystanie przez MPO z podwykonawstwa w zakresie części głównej zamówienia, a taką jest transport odpadów. Prowadzi to do stwierdzenia, że zamówienie „in-house” utraci swój charakter, a tym samym decyzja o wyborze trybu nie miała podstaw w zdolnościach faktycznych MPO do wykonania tak dużego zamówienia. MPO, nie dysponując wystarczającą ilością pojazdów, musi udzielać podzleceń prywatnym firmom, które realizują część zamówienia. To zaś jest sprzeczne z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że wykonawca „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. W związku z tym Izba wskazała, że na potrzeby obliczania progu 90% przychodów przez tzw. podmiot wewnętrzny nie wlicza się kwot, które podmiot ten co prawda uzyskuje od jednostki samorządu terytorialnego, ale które następnie wypłaca podwykonawcom, którzy faktycznie realizują powierzone mu zamówienie.

Zdaniem KIO „nie można utożsamiać powierzenia zadania własnego spółce zależnej z dalszym jej przekazaniem kolejnym firmom, które ostatecznie realizują to zamówienie”. Izba bowiem podzieliła stanowiska odwołujących, iż do określonego ustawą procentu z działalności, nie mogą być zaliczone w całości przychody dotyczące zagospodarowania odpadów, które formalnie zostały powierzone do realizacji miejskiej spółce, jednak z uwagi na ograniczenia MPO zostały przekazane dalej, do podwykonawców wyłonionych w przetargach publicznych.

Następstwa orzeczenia KIO

Powyższy wyrok może mieć istotne znaczenie systemowe. Wymaga bowiem od jednostek samorządu terytorialnego bliższego przyjrzenia się funkcjonującym w nich modelom organizacji gospodarki komunalnej, opartych na zamówieniu „in-house”. Izba wskazała, że tzw. podmiot wewnętrzny powinien być przede wszystkim przygotowany (a więc mieć odpowiednie zasoby) do wykonania powierzanego mu zamówienia. Jeśli nie będzie, spełnienie przez spółkę komunalną przesłanki dotyczącej osiągnięcia przez nią 90% przychodu z działalności kontrolowanej, zleconej przez JST, może okazać się niemożliwe, a w konsekwencji – nie będzie można zastosować procedury „in-house” w udzieleniu zamówienia.

 

[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2022 r. w sprawach połączonych, sygn. akt: 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia

Udzielenie zamówienia w ramach instytucji „in-house” przez JST

Zamówienia publiczne w ramach instytucji „in-house” to jeden z rodzajów zamówień udzielanych w szczególnym trybie z tzw. wolnej ręki. To angielskie określenie w dosłownym tłumaczeniu odnosi się do przedsięwzięcia, które realizowane jest własnymi siłami i we własnym zakresie oraz w ramach własnego przedsiębiorstwa.

Co istotne, stosowanie zamówień w trybie „in-house” jest ograniczone w ustawie Prawo zamówień publicznych, a zatem nie wszyscy mogą je wykorzystywać (uniemożliwia ono większości wykonawców  z „wolnego rynku” uzyskanie dostępu). Jest to spowodowane faktem, że ustawodawca przewidział w ustawie przesłanki, od których spełnienia uzależnił możliwość skorzystania przez zamawiających z zamówień „in-house”.

Udzielanie zamówień tego typu sprawdza się szczególnie w przypadku zamówień publicznych udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego na rzecz utworzonych przez siebie spółek komunalnych (kapitałowa spółka handlowa ze 100 % udziałem jednostki samorządu terytorialnego), które często wykonują zadania użyteczności publicznej.

W zwykłych trybach konkurencyjnych, a więc trybach podstawowych, takich jak:  przetarg ograniczony i nieograniczony – jednostki samorządu terytorialnego są niejako „zmuszone”, jako zamawiający do przyjęcia wygórowanych cen ofertowych potencjalnych wykonawców, gdyż przedmiot postępowania najczęściej dotyczy zadań użyteczności publicznej. Natomiast, zlecając zadanie własnej spółce komunalnej, w ramach instytucji „in-house”, zamawiający ma wpływ na wysokość wynagrodzenia z tego tytułu.

Udzielanie zamówień „in-house”

W zamówieniach z wolnej ręki zamawiający podejmuje negocjacje tylko z jednym wykonawcą, zmierzające do wynegocjowania postanowień umowy. Do zawarcia umowy nie dochodzi zatem, jak w pozostałych trybach, przy wykorzystaniu trybu ofertowego,  tj. złożenia i przyjęcia oferty i nie odpowiada również przetargowemu lub aukcyjnemu sposobowi zawarcia umowy. Zamawiający prowadzi postępowanie z udziałem jednego wykonawcy, co oznacza brak bezpośredniej konkurencji pomiędzy uczestnikami postępowania.

To odstąpienie od trybów konkurencyjnych wskazuje, że tryb ten jest wyjątkowy i dopuszczony do stosowania w określonych w ustawie sytuacjach np. w sytuacji, gdy tylko jeden wykonawca jest w stanie spełnić wymogi zamawiającego. Ma zastosowanie zarówno w zamówieniach klasycznych o wartości  równej lub przekraczającej progi unijne, jak i o wartości poniżej progów unijnych (ponadto także w zamówieniach sektorowych i w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). W obu rodzajach zamówień wyróżnia się:

  • in-house wertykalny – udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej);
  • in-house odwrócony i siostrzany – udzielenie zamówienia przez zamawiającego, o którym jeżeli zamówienie jest udzielane, innemu zamawiającemu, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego);
  • in-house wspólny.

Sama procedura prowadzenia postępowania w ramach zamówienia „in-house” jest uregulowana w sposób minimalistyczny, bez opisu czynności wykonywanych przez obie strony postępowania, co jest typowe dla innych postępowań. Stosowanie trybu zależy przede wszystkim od spełnienia ściśle określonych warunków.  Ponadto, zgodnie z treścią wyroku z 16 grudnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 3069/20) w udzieleniu zamówienia „in-house” nie stoi na przeszkodzie możliwe naruszenie zasady konkurencyjności, o ile spełnione są przesłanki z Pzp.

Zamówienia „in-house” w jednostkach samorządu terytorialnego

Jednostka samorządu terytorialnego może tworzyć spółki prawa handlowego, w celu wykonywania zadań własnych. Powierzenie przez jednostkę takiej spółce wykonywania powyższych zadań, przy założeniu, iż posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp.

Z wolnej ręki może więc zostać udzielone zamówienie przez jednostkę samorządu terytorialnego, która jest zamawiającym publicznym na rzecz osoby prawnej – utworzonej przez nią spółce (in-house „wertykalny”), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

  • JST sprawuje nad spółką kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej spółki; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez jednostkę samorządu terytorialnego w taki sam sposób – powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnej spółce prawa handlowego, w której jednostka ta posiada 100% udziałów, powoduje, że spełniony jest warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ponieważ jednostka ta zachowuje pełną kontrolę nad spółką. Fakt sprawowania kontroli i dominujący wpływ musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach założycielskich spółki, np. w umowie spółki;
  • ponad 90% działalności kontrolowanej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez jednostkę samorządu terytorialnego, sprawującą kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ta jednostka sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt a – do obliczania procentu działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia;
  • w kontrolowanej spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego – warunek zostanie ziszczony przede wszystkim w sytuacji, gdy jednostka samorządu terytorialnego posiada 100% udziałów w spółce.

Dopiero łączne spełnienie powyższych przesłanek, pozwala na udzielenie zamówienia w trybie „in-house” przez jednostkę samorządu terytorialnego na rzecz utworzonej przez siebie spółki.

Ze wskazanymi przesłankami nieodłącznie wiąże się pojęcie „przychodu”, określonego na wskazanym poziomie 90% z działalności kontrolowanej, w o którym mowa w punkcie b). Pojęcie to nie zostało jednak w ustawie zdefiniowane. W ślad za opinią UZP[1] należy uznać, iż przychód, o którym mowa, powinien odnosić się do całej działalności prowadzonej przez utworzoną spółkę, zaś 90% przychodu z tej działalności powinno być generowane w ramach zadań powierzonych jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą  – jednostkę samorządu terytorialnego. Do progu 90% działalności nie należy zaliczać również zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód. Nie ma także znaczenia źródło przychodu – zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Konieczne jest jednak, aby płatności odzwierciedlone w strukturze przychodów osoby prawnej były ściśle związane z konkretnym poleceniem podmiotu zamawiającego wykonania zadania powierzonego. Obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie zleceń, do 90% działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy. Ponadto, zgodnie z najnowszym orzecznictwem, na potrzeby obliczania progu 90% przychodów przez tzw. podmiot wewnętrzny nie wlicza się kwot, które podmiot ten co prawda uzyskuje od jednostki samorządu terytorialnego, ale które następnie wypłaca podwykonawcom, którzy faktycznie realizują powierzone mu zamówienie.

Jeśli zatem JST dysponuje w swojej strukturze wyspecjalizowanymi podmiotami, to powinny one otrzymać zamówienie, o ile spełniają powyższe przesłanki dla trybu „in-house”.  Należy więc stwierdzić, że jednostki samorządu terytorialnego udzielając posiadanym spółkom komunalnym zamówienia w trybie „in-house”, stają się mniej zależne od sytuacji rynkowej, a także zyskują pewność, że należycie zrealizują nałożone przez ustawodawcę obowiązki w zakresie procedur udzielania zamówień.

 

 

 

 

[1]    Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)

Kary umowne w zamówieniach publicznych – nowe zasady

Z dniem 1 stycznia 2022 r. upłynie pierwszy rok obowiązywania nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako p.z.p.). Stosowanie nowych przepisów w dalszym ciągu sprawia wiele problemów zamawiającym. Chodzi między innymi o kary umowne, które obligatoryjnie muszą znaleźć zastosowanie w umowach realizowanych w ramach zamówień publicznych zgodnie z nowymi zasadami.

Prawo cywilne przewiduje instytucję niedozwolonych klauzul umownych, jednak zakres zastosowanie przepisów o niedozwolonych klauzulach umownych dotyczy wyłącznie relacji pomiędzy przedsiębiorcą, o konsumentem. O abuzywności postanowień umownych na gruncie Prawa zamówień publicznych przesądzać będzie natomiast tylko fakt, że można je uznać za naruszające normę art. 433 p.z.p.

Przepis art. 433 p.z.p. wskazuje, iż projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia publicznego nie mogą przewidywać:

 

Odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia

Pojęcie opóźnienia różni się od pojęcia zwłoki – w tym drugim przypadku dopuszczalne jest budowanie postanowień umownych przewidujących kary umowne dla wykonawcy. Zwłoka to bowiem niewykonanie świadczenia w terminie z powodów zawinionych przez wykonawcę i za które ponosi on odpowiedzialność. W przypadku opóźnienia wykonawca nie ponosi winy za wystąpienie okoliczności, które doprowadziły do uchybienia terminu.

Naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem

Jako przykład niedozwolonych klauzul umownych, o jakich mowa wyżej, uznać można między innymi wszystkie postanowienia, które dotyczą obrotu wierzytelnościami wynikającymi z umowy, czyli na przykład możliwości przelewu wierzytelności tylko za zgodą drugiej strony. Dodatkowo wskazać można na postanowienia dotyczące poręczania za długi drugiej strony lub działania za pośrednictwem pełnomocnika. Wszystkie wyżej opisane czynności nie dotyczą bezpośrednio ani pośrednio przedmiotu umowy.

Odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Przykładem takiej okoliczności jest odpowiedzialność za dokumentację, którą zamawiający dostarczył wykonawcy w celu realizacji inwestycji. Za taką dokumentację nie ponosi odpowiedzialności wykonawca. W tym przypadku zauważyć należy, że ustawodawca uznał za dopuszczalne wprowadzanie do umów postanowień, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które współodpowiedzialny jest zamawiający.

Możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron

W uzasadnieniu projektu nowej ustawy p.z.p. wskazano, iż wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.

Wskazany przepis uznaje się za niekorzystny dla wykonawców, ponieważ jego treść wyłącznie niektóre zastrzeżenia umowne w relacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, uznaje za abuzywne. Dodatkowo ze względu na nieprecyzyjne brzmienie przepisu ustalenie, czy konkretna klauzula umowna może być uznana za niedozwoloną, ma często charakter nieprecyzyjny.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 469 pkt 8 p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowuje, na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433. Nie określono natomiast ram czasowych tego obowiązku oraz częstotliwości wprowadzania aktualizacji, dlatego obecnie nadal nie pojawiło się wspomniane zestawienie.

Dodatkowo nowe p.z.p. (art. 436) wprowadziło następujące zasady budowania kar umownych. Umowa dotycząca zamówienia publicznego zawierać musi postanowienia określające między innymi:

  • łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
  • w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 p.z.p.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 437 p.z.p. umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

  • braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
  • nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
  • nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
  • braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 p.z.p.

Szczególną ochronę nowe p.z.p. zapewnia również podwykonawcom. Zgodnie z przepisem art. 463 p.z.p. umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

 

 

 

 

 

Nowe prawo zamówień publicznych – udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci

KIEDY MOŻNA POWOŁAĆ SIĘ NA ZASOBY PODMIOTU TRZECIEGO?

Zgodnie z nowymi przepisami, wykonawca może powoływać się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania między innymi spełnienia kryteriów selekcji, co w świetle dotychczasowych przepisów było niedopuszczalne.

Wśród warunków, których spełnienie zgodnie z nowym PZP może zostać wykazane przez wykonawcę poprzez powołanie się na zasoby innego podmiotu – nie znajduje się jednak warunek dotyczący zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności przez wykonawcę. Spełnienia tych warunków wykonawca musi dowieść osobiście, nie może w tych przypadkach powoływać się na inny podmiot, który przykładowo posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności w przeciwieństwie do wykonawcy zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia,.

Ustawodawca dopuścił natomiast możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji. Zamawiający będzie w takich przypadkach oceniał, czy udostępniane wykonawcy zdolności lub sytuacja podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez niego spełniania warunków udziału w przetargu a także badał, czy wobec podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zamawiający będzie zatem przykładowo sprawdzał, czy doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego, na które powołuje się wykonawca, jest odpowiednie pod kątem tak ustalonego warunku udziału w postępowaniu.

JAK SKUTECZNIE POWOŁAĆ SIĘ NA ZASOBY PODMIOTU TRZECIEGO?

Wykonawca, który zamierza polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, musi złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

  • zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
  • sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
  • czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Tak jak dotychczas wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

WYJĄTEK DOTYCZĄCY ROBÓT BUDOWLANYCH

Nie w każdym przypadku poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego będzie dopuszczalne. Zamawiający może bowiem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

  • zamówień na roboty budowlane lub usługi,
  • prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Taka praktyka była dopuszczalna w świetle orzecznictwa KIO już wcześniej. Urząd Zamówień Publicznych już kilka lat temu wydał rekomendację, zgodnie z którą „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach dostaw, tym samym wykluczając możliwość polegania na zasobach innego podmiotu. Tylko w wyżej wymienionych przypadkach wykonawca musi samodzielnie lub wraz z innym wykonawcą, z którym wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia, potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu”.

SOLIDARNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ

Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.

Odpowiedzialność solidarna podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą oznacza, że w razie zaistnienia przesłanek tej odpowiedzialności zamawiający będzie uprawniony do żądania naprawienia całości lub części szkody zarówno łącznie od wykonawcy i podmiotu trzeciego, jak i od każdego z nich z osobna. Naprawienie szkody przez jeden z tych podmiotów skutkuje tym, że drugi podmiot zostaje zwolniony z odpowiedzialności względem zamawiającego. Oba podmioty pozostają zobowiązane aż do całkowitego naprawienia szkody powstałej w majątku zamawiającego.

Powyższa zasada nie dotyczy przypadków, gdy podmiot trzeci udostępnił zasoby wykonawcy i nie z jego winy wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie zamówienie. W takiej sytuacji nie powstaje solidarna odpowiedzialność wykonawcy oraz podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby.

Nowe PZP – warunki udziału w postępowaniu

Określenie warunków udziału w postępowaniu jest kluczową czynnością wykonywaną przez zamawiającego w postępowaniu przetargowym. Należy je zawrzeć w sposób jasny i  precyzyjny, aby weryfikacja spełnienia warunków przez zamawiającego oraz należyte przygotowanie do przetargu wykonawcy, nie powodowały żadnych problemów. Warto tutaj zwrócić uwagę na to, iż w sporządzaniu oświadczenia JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., na formularzu określonym przez rozporządzenie 2016/7, określenie „warunki udziału w  postępowaniu” jest rozumiane jako „kryteria kwalifikacji”.

 

KATALOG WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Uznaje się, że wprowadzone przez zamawiającego warunki nie mogą być nadmierne oraz nie mogą w nieuzasadniony sposób eliminować wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.

Katalog warunków udziału w postępowaniu został zmodyfikowany w stosunku do katalogu z Prawa zamówień publicznych z 2004 r. Obecnie obejmuje on cztery grupy (wcześniej były to trzy grupy). Tak określone warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

I. Zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

Przesłanka zdolności do występowania w obrocie gospodarczym jest to nowa przesłanka, wcześniej niewystępująca w Prawie zamówień publicznych. Dodano warunek udziału w postępowaniu w postaci „zdolności do występowania w obrocie gospodarczym”, jednocześnie wykreślając warunek „posiadania kompetencji”.

W tym zakresie zamawiający może wymagać, aby wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania.

II. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów

W przesłance tej mowa jest między innymi o działalności wykonywanej na podstawie zezwoleń, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru. W zakresie omawianego warunku, zamawiający może zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:

  • odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub
  • odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub
  • statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

III. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej

W zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności, aby wykonawcy:

  • posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, przy czym w tym zakresie zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania;
  • przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. Warunek obejmujący wykazanie stosunku aktywów do zobowiązań może być uwzględniony, jeżeli zamawiający określi w dokumentach zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria takiego uwzględnienia;
  • posiadali odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;
  • potwierdzili określoną zdolności kredytowej lub środków finansowych.

Jeżeli zamówienie jest podzielone na części, powyższe warunki stosuje się do każdej z tych części. Zamawiający może określić minimalny roczny przychód także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie.

IV. Zdolności technicznej lub zawodowej

W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Przyjmuje się za dopuszczalne, aby wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie umowy lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że zamawiający wykluczył taką możliwość. Co istotne, o zdolności zawodowej wykonawcy do wykonania zamówienia nie przesądza okres jego funkcjonowania na rynku. Zdolność zawodowa to również posiadany zasób osobowy przez wykonawcę, których umiejętności pozwolą na realizację zamówienia.

Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

 

OCENA SPEŁNIENIA WARUNKÓW PRZEZ CZŁONKÓW KONSORCJUM

W omawianym zakresie istotną kwestią pozostaje sposób badania spełnienia warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określić bowiem szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, uznaje się za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Ustawa wprowadza także zupełnie nowe rozwiązanie w zakresie konsorcjów. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Nowe PZP – Przedmiotowe środki dowodowe

USTAWOWA DEFINICJA PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH

Zgodnie z art.7 pkt 20 nowego PZP przez pojęcie przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Przedmiotowe środki dowodowe mogą przybrać postać oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia oraz złożone przez wykonawcę wraz z ofertą.

ZASTOSOWANIE

Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć:

  • ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również
  • potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.

Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawca zobowiązany jest do ich złożenia wraz z ofertą. Zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z tego typu dowodami już na etapie badania oferty.

1. Etykieta

Zgodnie z nowym PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety (przy czym w ustawie sprecyzowano, że jest to możliwe w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych).

Przez etykietę należy rozumieć każdy dokument (w tym zaświadczenie lub poświadczenie), który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety.

Etykieta jest wymagana w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami.

Zamawiający ma możliwość takiego żądania, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

  • wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia;
  • wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach;
  • wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe;
  • etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron;
  • wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu.

2. Certyfikat

Certyfikat to kolejny przedmiotowy środek dowodowy, wskazany w nowym PZP. Zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Celem złożenia certyfikatu jest potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub też wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

3. Inne przedmiotowe środki dowodowe.

Nowe PZP ogranicza możliwości zamawiającego w żądaniu innych środków dowodowych. Inne środki dowodowe będą musiały być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i z nim związane. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

NIEZŁOŻENIE PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH

Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co istotne, niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, spowoduje zatrzymanie wadium.

Należy mieć również na względzie, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Nowe prawo zamówień publicznych – podmiotowe środki dowodowe

USTAWOWA DEFINICJA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH

Definicja podmiotowych środków dowodowych znajduje się w art. 7 pkt 17 nowego PZP. Są to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Jako przykład podmiotowych środków dowodowych, mieszczących się w zakresie przywołanej definicji oraz wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii 1 z dnia 23 grudnia 2020 r., wskazać można między innymi: referencje, polisę OC, zaświadczenia z KRK o niekaralności, zaświadczenia w Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Urzędu Skarbowego o braku zaległości, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Podmiotowym środkiem dowodowym może być również w zależności od okoliczności próbka, model lub fotografia.

Co jednak ważne, w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne – zamawiający, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, może zamiast określonych w Rozporządzeniu podmiotowych środków dowodowych żądać oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego.

Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia składa się w:

  • formie elektronicznej, lub
  • w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, lub
  • w formie pisemnej, lub
  • w formie dokumentowej,

– w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 nowego PZP.

 

ZASTOSOWANIE

Kiedy zamawiający żąda od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych?

Zgodnie z przepisem art. 124 nowego PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający obligatoryjnie żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Jednakże może (lecz nie musi) żądać ich na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Złożenie podmiotowych środków dowodowych może być konieczne kilkukrotnie, w trakcie jednego postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego. Zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. To jednak nie wszystko, zgodnie z nowym PZP jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Podobną możliwością dysponuje zamawiający jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne.

 

Kiedy zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawcy podmiotowych środków dowodowych?

Nowe PZP przewiduje również sytuacje, w którym zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę. Ma to miejsce w sytuacji, gdy:

  • zamawiający sam może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych np. rejestrów publicznych, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków;
  • jeżeli wykonawca zaoferował wcześniej oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu. Wykonawca nie jest ponadto zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.

 

NIEZŁOŻENIE PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy – zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wyjątkiem jest sytuacja, w której wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Warto jednak wskazać, że zgodnie z Rozporządzeniem jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.